第25章我院承办省科协第12届“天府创新论坛”

　

作为公法的宪法运动，倚赖作为私法的法律全球化运动。

新自由主义和文化政治的结合，导致了美国罗斯福新政自由主义原则的衰落。[14]由此，选举也就蜕变为一种全民直接民主的过程，而不再是挑选和提拔精英并建立一个独立的代表制意义上的选择，[15]议会也就沦为了管理型国家与全民直接民主的一个中介环节，不再具有18世纪的普遍制宪权意义。

施米特意识到，市民社会的私法体系绝不是哈耶克和波斯纳所认为的，一个纯粹形式主义的自生自发秩序。也有极端主义的崛起，同时还有伴随跨国移民所带来的福利国家危机。由此，各种泛政治化要求浮现，不断形成激进的、极化的党争和派系，从而对体制化的宪法政治构成强大压力。而从这种主要由外在于国家的限制理由形成的事实性宪法状态，向一种主要依托于民主制宪的内在于国家的自主道德规范性原则的转向，则是现代政治宪法运动形成的核心标志。[20]这样一个全涉性秩序，则是由能够对你的和我的（meum and the tuum）做出界分的财产权制度所构成。

[21]它们存在于万民法（ius gentium）、商事法和港口与集市的惯例之中[22]，它们由休谟意义上的三项基本自然法——财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履所构成。那么，时隔二十多年再回头来看阿克曼与波斯纳之争，两位学者到底谁对谁错？这个问题尤其值得我们深入思考。国家应对于民营化措施可能产生的后果持续地承担后果责任（Privatisierungsfolgenverantwortung），这些后果责任既包括对既有人员的安置，也包含在私人不良履行时的接管责任和担保责任。

这些都为我们带来启发。这些要素包括：私人处理行政任务的安全性。而行政由此承担的审查义务和说理负担，也足以在决策的阶段产生某种程度的民营化压力[93]，使决定最终朝向民营化进行。欧盟法并没有对民营化予以直接规定，而是将财产秩序的构建留由成员国自己规定。

正如市场化并非对抗所有经济问题的灵药，民营化也并非国家任务履行的必须选择。但民营化的持续发展促使人们将民营化决定从政策领域移转至法律领域，并对其予以法律规制。

因此，某些对于企业而言的优越性，相对国家可能就会成为负担。相反，如果决定作出阶段并无法通过适法性和界限检验，民营化过程也就会就此终止。其次包括国家武力独占的领域，这些任务领域以物理强制力为后盾，因国家独占武力，而构成了民营化的禁区，例如军事、警察、司法、征税、刑罚与强制执行等。2.社会国原则 社会国原则曾一度被作为反对民营化的重要理由。

（三）再国家化与再地方化：民营化的衰退？ 但巅峰并未持续太久，民营化已在德国呈现观念转换及趋势变迁的迹象[20]。我们同样不能概略笼统地做出私人优于国家或是国家优于私人的一般性判断。[27] Friedrich Schoch，Privatisierung der Abfallentsorgung，1992，S.17 ff. [28] Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17. [29] Rolf Stober，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，NJW 2008，S.2301. [30] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962. [31] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963. [32] 1994年年会的主题为行政任务的民营化（Privatisierung von Verwaltungsaufgaben）。但在实务中，民营化多半以混合形式出现。

尽管对于行政任务的转移而言，法律形成形式的整个谱系都是可使用的方式，但在德国法的实践中，公私合作合同却成为民营化最常使用的法律形式。尽管宪法对民营化问题保持基本的中立立场，但很多学者仍旧认为，《基本法》中的法律保留原则（Gesetzesvorbehalt）、社会国原则（Sozialstaatsprinzip）和经济原则（Wirtschaftlichkeitsprinzip）仍旧构成了衡量具体民营化决定法律允许性的标尺，换言之，《基本法》作为宪法并非民营化的真空，对于具体的民营化决定而言，仍旧有很强的导引性作用。

但该法在修改后却在垃圾所有者、公法上的清理主体以及第三人之间建立了任务分配机制，同时允许公法上的清理主体将这一任务有期限地完全或部分交由私人完成。波恩的民营化运动（Bonner Privatisierungskampagne）就曾被反对者评价为煽动性的意识形态主张[23]，很多学者甚至使用沉溺民营化和民营化亢奋[24]这样的语词，来形容民营化鼓吹者对于私人和市场的过度信赖，并认为这种过度信赖已经使德国陷入极端自由主义经济理论（extrem liberalistische Wirtschaftsverstaendnisse）的误区，而这种理论又简单地将公共企业转化为私人财产作为对抗所有经济问题的万灵药。

但上述结论并不意味着基本权利与民营化问题互不相关。在《预算法》新修改后的条文中甚至规定，在利益证明程序中必须确认，在何种程度上以及在何种条件下私人的解决方案是可能的[62]。将行政任务转移给私人，并不会通过民营化决定这一一次性的行为就可完成，民营化在更多时候都表现为阶段性的过程。在财产民营化中，部分民营化表现为国家或是地区自行政团体只是部分地放弃从对一个企业的参与权。很多学者尝试藉由对民营化现实类型的归纳，来对民营化的概念意涵予以大致描画[39]。私人履行行政任务的可靠性（Zuverlaessigkeit）。

持上述主张的典型代表是由一些持自由主义观点的经济学家和法学家于1982年所组成的顶级峰会组织（Kronberger Kreis），该组织主要从事秩序政策改革的研究与建言，其宗旨是降低人民对于国家照顾政策的依赖，由此来建立自由的国家秩序。其次，既然给付必须以合品质地、高水准的方式提供，因此，在私人不良履行时，行政机关就保有收回行政任务的权限。

[83] 比例原则要求私有化措施必须是适合的、必需的，不能超出必要的限度。参阅Hartmut Maurer，Staatsrecht，C.H.Beck，2005，§9Rn.36. [77] Hartmut Maurer，StaatsrechⅠ Verlag C，H，Beck Muenchen (2003)，S.274. [78] BVerfGE77，179(214). [79] Peter Badura，Staatsrecht，C.H.Beck，Muenchen，1996，S.77. [80] Heimburg， Verwaltungsaufgaben und Privaten，1982，S.14.f. [81] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，S.275. [82] 根据该理论，立法者对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定，……都应自己做出规定（BverfGE33，303（346））。

上述分类只是总结归纳出了民营化的理想类型。参照样本的单一不仅使我国对欧陆国家的行政民营化缺乏深入了解，也导致在借鉴取镜上的片面偏狭。

基本权对民营化的一般性限制表现为：尽管从基本权利规定中并无法推导出惟有国家才能承担基本权利落实的义务，也无法推导出所有的国家职能都需国家亲力亲为的结论，但国家在藉由私有化减轻自身负担的同时，却不能完全从基本权利的约束中解脱出来。[53]功能民营化的本质在于行政任务的部分民营化。私人服务报酬的社会承受力。但私人如作为行政助手，接受整体性委托履行持续性行政任务时，基于重要性理论，就需要法律更明确的授权依据。

2.基本权利也没有为私人主张行政任务的移转请求权提供基础。但这种压力只是一种温和的压力，并不能视为普遍的民营化义务（generelle Privatisierungspflicht）。

[81]同样有观点认为，从社会国原则出发，国家现有的生存照顾标准应被视为最低标准，这一标准不能因民营化而被恶化，相反应永远保持。因为国家职能的极速扩张和人们对于国家依赖关系的渐趋强化，现代国家被塑造为被要求的国家（der geforderte Staat）[1]。

必须使行政机关保有在私人不良履行时收回行政任务的权限。在上述任务转移的方式中，行政合同成为众多民营化个案中最常被使用的法律形式。

[84]但当一项行政任务由国家和私人来实施均具备适当性时，就必须对民营化的必需性进行考察。[98] 4.后民营化阶段中的后续责任 从作为过程的民营化（Privatisierung als Prozess）角度而言，民营化进程并不会因为任务的转移而彻底终止。例如某些私人经济所期待的效率、时间节约是否同样带来了整体经济的快速发展，企业整体状况的提升以及更好的税收策略。1.基本权利 从法律现实来看，涉及某项具体行政任务的民营化决定当然会涉及基本权利。

民营化对于经济重塑和政府再造的功效，使许多学者同样主张，民营化不仅应限于东部，西部同样应包含在内（Privatisierung auch im Western）。在德国《基本法》中，地方自治和地区的自行政权（Recht der kommunale Selbstverwaltung）被赋予特别保障。

唯有通过民主程序和广泛的公众参与，具体民营化决定中所包含的目标冲突才能被充分挖掘，民营化的可能优势和可能问题才能被充分论证，具体民营化决定的构成要素，例如民营化的对象、模式、作用、范围和限度等问题才能被理性地予以确定。部分民营化在全有或全无的解决方案（alles-oder-nichts Loesungen）之外，又为民营化的实施提供了另一种模式。

事实上，尽管相较英美，德国行政民营化的起步迟至上世纪80年代，但之后的全速推进却使德国在这一领域同样累积了丰富成果。德国学者也坦陈，民营化一词发展至今都尚不具有法教义学上的确定内涵，只具有现实描述功能。

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